最高裁判所大法廷 昭和５７年（オ）９０２号 判決 1988年6月01日
上告人
国
右代表者法務大臣
林田悠紀夫
右指定代理人
菊池信男
大島崇志
宗宮英俊
山戸利彦
渡邉温
粟屋茂信
小橋正美
中山雅雄
小柳一彦
鈴木輝雄
石野昭男
佐藤英宣
須田禮三
被上告人
中谷康子
右訴訟代理人弁護士
中平健吉
今村嗣夫
小池健治
中川明
河野敬
主文
原判決を破棄し、第一審判決を取り消す。
被上告人の請求を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理由
上告代理人柳川俊一、同篠原一幸、同根本眞、同石井宏治、同山田雅夫、同木村要、同佐藤拓、同岩佐栄夫、同川久保悳、同高橋健一郎、同本間久義、同市橋史麿、同工藤洋房、同山本福夫の上告理由について
一原審の確定した事実関係は、次のとおりである。
1（一） 被上告人は昭和三三年四月四日日本キリスト教団山口信愛教会において洗礼を受け、以来キリスト教を信仰してきた。（二） 被上告人は昭和三四年一月一日自衛隊員である中谷孝文（以下「孝文」という。）と宗教的行為を伴わない結婚式を挙げ、主として盛岡市において結婚生活を営んでいたが、昭和四三年一月一二日孝文は岩手県釜石市内において公務従事中交通事故により死亡した。（三） 被上告人は、孝文が死亡した直後、自衛隊岩手地方連絡部の準備により行われた孝文の仏式による葬儀に喪主として参列し、その後孝文の父之丞が山口県防府市で行つた仏式の葬儀にも参列し、之丞は孝文に戒名を付してもらい、遺骨を仏壇に安置した。（四） 孝文の死後被上告人は一時之丞宅に身を寄せたが、約二か月後孝文の遺骨の一部をもつて之丞宅を出て別居し、同人の気持を考慮して仏壇と位牌を置き僧侶を呼んで読経してもらつたが、二、三か月後には仏壇を取り払い、昭和四四年前記教会の納骨堂に遺骨を納め、毎年一一月教会の行う永眠者記念礼拝にも子敬明とともに毎回出席し、以来、被上告人はキリスト教の信仰の下に日曜日には教会で礼拝し、孝文の死の意味を求め、追悼し、キリスト教の信仰を心のよりどころとして生活している。（五） なお、孝文は生前宗教を信仰することはなかつた。
2（一） 昭和三九年一一月社団法人隊友会の山口県支部連合会（以下「県隊友会」という。）は、その主催で自衛隊発足以来同年三月までに殉職した山口県出身の自衛隊員一二名の慰霊祭を宗教法人山口県護国神社（以下「県護国神社」という。）において行つたが、その慰霊祭後の直会の席上、遺族の中から殉職者を同神社に祀つてもらいたいとの希望が出され、これを受けて、県隊友会の広津会長や福田副会長は折にふれ同神社の宮司に対し合祀を要望したが、その賛同を得られないまま年月が経過した。（二） 昭和四五年秋に至り県隊友会の福田会長（同年二月から前記福田副会長が会長になつた。）は同神社の長尾宮司から合祀実現が可能であるとの感触を得たので、昭和四六年三月から六月ころの県隊友会の役員会に合祀申請を行うことを諮つてその了承を得た。（三） 同年三月陸上自衛隊第一三師団の師団長が開催した中国四国外郭団体懇談会において、福田会長が右合祀問題の進捗状況を報告したところ、師団長は合祀に賛意を表し、これを推進することを要望した。この席には自衛隊山口地方連絡部（以下「地連」という。）の長峰部長も同席していたことから、地連において遺族援護業務の一環として県隊友会による合祀申請を積極的に推進する態勢がとられるに至つた。（四） その後、地連の粟屋総務課長と福田会長は合祀実現の方策を検討し、同年五月二二日粟屋総務課長は、既に殉職自衛隊員が護国神社に合祀されていると聞いていた九州各県（長崎県を除く。）の自衛隊地方連絡部の総務課長にあてて、各地の護国神社における殉職自衛隊員の合祀状況、右合祀に対する賛否両論の主要論旨、右合祀に対する各地の護国神社や戦没者遺族等の意向、殉職自衛隊員を合祀済みであればその経緯などを照会する文書を発し、同年六月末ころまでにこれに対する詳細な回答があり、粟屋総務課長はこれを福田会長に閲覧させた。（五） 福田会長は、同年七月以降右回答結果をもとに県護国神社の長尾宮司と折衝し、同年秋に至つて同宮司から基本的に了解を得、同宮司の依頼により同神社に対し合祀の請願書を提出した。（六） 福田会長は、合祀申請を準備するため山口県自衛隊父兄会連合会の小沢会長と諮つて同年末ころまでの間に自衛隊殉職者奉賛会を設立し、小沢が会長に、福田が副会長に就任したが、小沢は東京に居住していたので、奉賛会の業務は福田が執行することになり、福田は引き続き長尾宮司と折衝を重ねながら、小沢との間において、合祀されるべき殉職者の資格要件と手続、奉賛会の対外的な業務は県隊友会の名義と責任において行うこと並びに必要な費用のため右父兄会連合会、県隊友会の各会員及び山口県出身の現職自衛隊員から寄付金を募ることを取り決めた。（七）福田会長は、右合意事項のうち費用の点を除く部分を文書化すること、募金趣意書の起案、配布及び寄せられる募金の管理を地連の安田事務官に依頼した。（八） 安田事務官は、福田会長の右依頼により、長尾宮司と打合せを重ねながら、県隊友会のする合祀申請の基準等を定めるとともに右父兄会連合会会長及び県隊友会会長の合意承認により効力を発生するものとした山口県護国神社における自衛隊殉職者の奉斎実施準則（以下「奉斎準則」という。）を起案し、昭和四七年三月二四日右父兄会連合会の小沢会長と県隊友会の福田会長がこれを認証した。（九）安田事務官は寄せられた募金約八〇万円を保管した。（一〇） 福田会長は、県護国神社への合祀申請に必要な書類の取揃えを安田事務官に依頼し、同事務官は合祀対象者の遺族を通じて対象者の除籍謄本と殉職証明書を収集すべく、地連の出張所長及び地区班長に対し遺族から右書類を取り寄せることを依頼した。（一一） 同年三月三一日ころ県隊友会は、同会長名義をもつて、同年三月当時の山口県出身殉職自衛隊員として、孝文を含む二七名の合祀を県護国神社に申請し（以下この申請を「本件合祀申請」という。）同年四月一九日同神社は右殉職自衛隊員を新たに祭神として合祀する鎮座祭を斎行し、直会の儀を挙行し、翌二〇日慰霊大祭を斎行した。
3(一) 昭和四七年四月五日被上告人は、合祀の資料収集のため被上告人方を訪れた地連の阿武事務官に対し、自己の信仰を明らかにして孝文の合祀を断る旨を告げ、また、その直後県護国神社の長尾宮司と県隊友会の福田会長との連名の鎮座祭斎行等の通知と参拝の案内状が配達されているのを発見し、阿武事務官に架電して再度合祀を断る旨を告げた。（二） 福田会長は同月一〇日ころ地連の安田事務官から被上告人の意向の連絡を受けたが、孝文についての合祀申請を撤回することはしなかつた。（三） 同年七月五日県護国神社宮司から被上告人にあてた同年六月一日付の「御祭神中谷孝文命奉慰のため御篤志をもつて永代神楽料御奉納相成り感佩の至りに存じます今後毎年一月一二日の祥月命日をトして命日祭を斎行しこれを永代に継続いたします」との書面が右安田事務官によつて被上告人に届けられた。
二原審は、右事実関係の下において大要次のとおり判断し、被上告人の損害賠償請求を認容すべきものとした。
1本件合祀申請は、県護国神社への合祀が行われるための前提をなすものとして、基本的な宗教的意義を有しており、かつ、同神社の宗教を助長、促進する行為であるから、宗教的活動というべきである。
2本件合祀申請は、県隊友会の発意により、その費用をもつて、その名義によつてされている。しかし、地連職員の一連の行為がなければ、本件の如くに合祀申請に至つたとはみられない状況にあり、地連職員がこのように積極的に関与してきたのは、殉職者の合祀が自衛隊員の社会的地位の向上と士気の高揚の効果をもたらすもので地連自身も是非その実現を図りたいと考えていたからと推認され、地連職員と県隊友会は合祀実現を相謀り役割りを分担しつつ準備して、県隊友会の名義で本件合祀申請に及んだもので、本件合祀申請は地連職員と県隊友会の共同の行為とみることができる。
3県隊友会と共同して本件合祀申請をした地連職員の行為は、憲法二〇条三項に違反することにより、公の秩序に反するものとして、私人に対する関係で違法な行為というべきである。
4被上告人は、本件合祀申請による孝文の県護国神社への合祀によつて静謐な宗数的環境の下で信仰生活を送るべき法的利益、すなわち宗教上の人格権を侵害された。
三しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は次のとおりである。
1本件合祀申請を地連職員と県隊友会の共同の行為と評価すべきか否かを検討する。
合祀は、神社にとつて最も根幹をなすところの奉斎する祭神にかかわるものであり、当該神社の自主的な判断に基づいて決められる事柄であることはいうまでもないところ、本件合祀申請に至る経緯をみると、県護国神社による殉職自衛隊員の合祀問題は、昭和三九年一一月に行われた慰霊祭の際における殉職自衛隊員の遺族からの県隊友会への要望に端を発し、その実現に向けて県隊友会が働き掛けた結果、県護国神社は当初難色を示したものの、既に昭和四五年秋には県隊友会の福田会長は同神社の長尾宮司から合祀実現が可能であるとの感触を得ていたというのである。その後、福田会長が合祀申請を行うことについて県隊友会の役員会の了承を得て同宮司と折衝した結果、昭和四六年秋には同神社は殉職自衛隊員を合祀する方針をとるに至つたものであり、引き続き同宮司と折衝を重ねながら合祀のために県隊友会としてなすべき事項について同宮司と了解に達したのも、福田会長である。また、合祀申請を準備するため自衛隊殉職者奉賛会を設立したのも、福田会長が中心となつてしたことである。
昭和四六年三月中国四国外郭団体懇談会の席上において、福田会長がした合祀問題の進捗状況の報告に対し陸上自衛隊第一三師団長の賛意の表明と推進の要望があり、その後地連において合祀申請を積極的に推進する態勢がとられるに至つたというのが原審の確定するところであるが、本件合祀申請に至る過程において地連職員のした具体的行為は、粟屋総務課長において長崎県を除く九州各県の自衛隊地方連絡部の総務課長にあてて各地の護国神社における殉職自衛隊員の合祀状況等を照会して、その回答を福田会長に閲覧させ、福田会長の依頼により安田事務官において奉斎準則と県隊友会の募金趣意書とを起案し、右趣意書を配布し、寄せられた募金を管理し、殉職者の遺族から合祀に必要な殉職者の除籍騰本及び殉職証明書を取り寄せたにとどまるのであり、地連ないしその職員が直接県護国神社に対し合祀を働き掛けた事実はない。
これらの事実からすれば、孝文を含む殉職自衛隊員二七名の県護国神社による合祀は、基本的には遺族の要望を受けた県隊友会がその実現に向けて同神社と折衝を重ねるなどの努力をし、同神社が殉職自衛隊員を合祀する方針を決定した結果実現したものである。してみれば、県隊友会において地連職員の事務的な協力に負うところがあるにしても、県隊友会の単独名義でされた本件合祀申請は、実質的にも県隊友会単独の行為であつたものというべくこれを地連職員と県隊友会の共同の行為とし、地連職員も本件合祀申請したものと評価することはできないものといわなければならない。原審は、地連は自衛隊員の社会的地位の向上と士気の高揚のため殉職自衛隊員の合祀の実現を図りたいと考えていたと推認されると判示しているが、地連職員のした具体的行為が右のとおりであつてみれば、右推認をもつてしても右判断を左右することはできない。
2本件合祀申請に至る過程において県隊友会に協力していた地連職員の行為が、憲法二〇条三項にいう宗教的活動に当たるか否かを検討する。
右条項にいう宗教的活動とは、宗教とかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいい、ある行為が宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当つては、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、客観的に判断しなければならないものである（最高裁昭和四六年（行ツ）第六九号同五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三頁）。
合祀は神社の自主的な判断に基づいて決められる事柄であることは前記のとおりであつて、何人かが神社に対し合祀を求めることは、合祀のための必要な前提をなすものではなく、本件において県護国神社としては既に昭和四六年秋には殉職自衛隊員を合祀する方針を基本的に決定していたことは原審の確定するところである。してみれば、本件合祀申請という行為は、殉職自衛隊員の氏名とその殉職の事実を県護国神社に対し明らかにし、合祀の希望を表明したものであつて、宗教とかかわり合いをもつ行為であるが、合祀の前提としての法的意味をもつものではない。そして、本件合祀申請に至る過程において県隊友会に協力してした地連職員の具体的行為は前記のとおりであるところ、その宗教とのかかわり合いは間接的であり、その意図、目的も、合祀実現により自衛隊員の社会的地位の向上と士気の高揚を図ることにあつたと推認されることは前記のとおりであるから、どちらかといえばその宗教的意識も希薄であつたといわなければならないのみならず、その行為の態様からして、国又はその機関として特定の宗教への関心を呼び起こし、あるいはこれを援助、助長、促進し、又は他の宗教に圧迫、干渉を加えるような効果をもつものと一般人から評価される行為とは認め難い。したがつて、地連職員の行為が宗教とかかわり合いをもつものであることは否定できないが、これをもつて宗教的活動とまではいうことはできないものといわなければならない。
なお、憲法二〇条三項の政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であつて、私人に対して信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国及びその機関が行うことのできない行為の範囲を定めて国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由を確保しようとするものである（前記最高裁大法廷判決）。したがつて、この規定に違反する国又はその機関の宗教的活動も、それが同条一項前段に違反して私人の信教の自由を制限し、あるいは同条二項に違反して私人に対し宗教上の行為等への参加を強制するなど、憲法が保障している信教の自由を直接侵害するに至らない限り、私人に対する関係で当然には違法と評価されるものではない。
3被上告人の法的利益の侵害の有無を検討する。
被上告人は、本件合祀申請により孝文の合祀がされ、法的利益を侵害された旨を主張するが、合祀は神社の自主的な判断に基づいて決められる事柄で、本件合祀申請は合祀の前提としての法的意味をもつものではないことは前記のとおりであるから、合祀申請が神社のする合祀に対して事実上の強制とみられる何らかの影響力を有したとすべき特段の事情の存しない限り、法的利益の侵害の成否に関して、合祀申請の事実を合祀と併せ一体として評価すべきものではないというべきである。そうであつてみれば、本件合祀申請が右のような影響力を有したとすべき特段の事情の主張・立証のない本件においては、法的利益の侵害の成否は、合祀それ自体が法的利益を侵害したか否かを検討すれば足りるものといわなければならない。また、合祀それ自体は県護国神社によつてされているのであるから、法的利益の侵害の成否は、同神社と被上告人の間の私法上の関係として検討すべきこととなる。
私人相互間において憲法二〇条一項前段及び同条二項によつて保障される信教の自由の侵害があり、その態様、程度が社会的に許容し得る限度を超えるときは、場合によつては、私的自治に対する一般的制限規定である民法一条、九〇条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、法的保護が図られるべきである（最高裁昭和四三年（オ）第九三二号同四八年一二月一二日大法廷判決・民集二七巻一一号一五三六頁参照）。しかし、人が自己の信仰生活の静謐を他者の宗教上の行為によつて害されたとし、そのことに不快の感情を持ち、そのようなことがないよう望むことのあるのは、その心情として当然であるとしても、かかる宗教上の感情を被侵害利益として、直ちに損害賠償を請求し、又は差止めを請求するなどの法的救済を求めることができるとするならば、かえつて相手方の信教の自由を妨げる結果となるに至ることは、見易いところである。信教の自由の保障は、何人も自己の信仰と相容れない信仰をもつ者の信仰に基づく行為に対して、それが強制や不利益の付与を伴うことにより自己の信教の自由を妨害するものでない限り寛容であることを要請しているものというべきである。このことは死去した配偶者の追慕、慰霊等に関する場合においても同様である。何人かをその信仰の対象とし、あるいは自己の信仰する宗教により何人かを追慕し、その魂の安らぎを求めるなどの宗教的行為をする自由は、誰にでも保障されているからである。原審が宗教上の人格権であるとする静謐な宗教的環境の下で信仰生活を送るべき利益なるものは、これを直ちに法的利益として認めることができない性質のものである。
以上の見解にたつて本件をみると、県護国神社による孝文の合祀は、まさしく信教の自由により保障されているところとして同神社が自由になし得るところであり、それ自体は何人の法的利益をも侵害するものではない。そして、被上告人が県護国神社の宗教行事への参加を強制されたことのないことは、原審の確定するところであり、またその不参加により不利益を受けた事実、そのキリスト教信仰及びその信仰に基づき孝文を記念し追悼することに対し、禁止又は制限はもちろんのこと、圧迫又は干渉が加えられた事実については、被上告人において何ら主張するところがない。県護国神社宮司から被上告人あてに発せられた永代命日祭斎行等に関する書面も、その内容は前記一の3の（三）のとおりであつて、被上告人の信仰に対し何ら干渉するものではない。してみれば、被上告人の法的利益は何ら侵害されていないというべきである。
本訴において被上告人は、被侵害利益として、（一）宗教上の人格権、（二）宗教上のプライバシー及び（三）政教分離原則が保障する法的利益を選択的に主張しているが、（一）及び（二）は、その主張内容をみればいずれも原審が宗教上の人格権とするところのものと結局同一に帰するのであつて、これらを法的利益として認めることができないことは右に述べたとおりであり、（三）は憲法二〇条三項の規定が私人に対し法的利益を保障していることを主張するものであるところ、右規定は前記のとおりいわゆる制度的保障の規定であつて、私人の法的利益を直接保障するものではないから、このような法的利益もまたこれを認めることができない。
原審の判断には、憲法二〇条の解釈適用を誤つた違法があり、また、法令の解釈適用を誤つた違法があつてその違法は判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、論旨は理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、以上によれば、被上告人の本訴請求は理由がないことが明らかであるから、これを認容した第一審判決を取り消し、被上告人の本訴請求を棄却すべきである。
よつて、民訴法四〇八条、三九六条、三八六条、九六条、八九条に従い、裁判官長島敦の補足意見、裁判官髙島益郎、同四ツ谷巖、同奧野久之の補足意見、裁判官島谷六郎、同佐藤哲郎の意見、裁判官坂上壽夫の意見、裁判官伊藤正己の反対意見があるほか、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
裁判官長島敦の補足意見は、次のとおりである。
私は多数意見と見解を同じくするものであるが、若干の点について、私の意見を補足したい。
一信教の自由と宗教的寛容さについて
県護国神社が昭和四七年四月一九日、山口県出身殉職自衛隊員として、孝文を含む二七名を新たに祭神として合祀する鎮座祭を斎行し、直会の儀を挙行し、翌二〇日慰霊大祭を斎行した（以下これら行事を併せて「本件合祀行為」という。）ことが、宗教上の行為、儀式ないし行事に当たることはいうまでもない。
ところで、憲法二〇条一項前段は、「信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。」とし、他方、同条三項は、「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」としているから、国及びその機関を除く何人も宗教的活動をする自由を憲法上保障されているといわなければならない。つまり、宗教法人法二条に「宗教団体」として定義されている「礼拝の施設を備える神社、寺院、教会、修道院その他これらに類する団体」及びこれらの「団体を包括する教派、宗派、教団、教会、修道院、司教区その他これらに類する団体」はもとより、これらに含まれない団体又は個人もひとしく信教の自由を保障されているのである。宗教法人法一条二項は、この趣旨を明らかにして、「憲法で保障された信教の自由は、すべての国政において尊重されなければならない。従つて、この法律のいかなる規定も、個人、集団又は団体が、その保障された自由に基づいて、教義をひろめ、儀式行事を行い、その他宗教上の行為を行うことを制限するものと解釈してはならない。」と定めている。このようにして、真の信教の自由は、その歴史的沿革、信者の数の多少その他当該宗教をめぐる諸般の情況のいかんにかかわらず、すべての宗教がその教義をひろめ、儀式行事を行い、その他宗教上の行為を行う自由をひとしく保障されるところに成り立つのであつて、これをその反面からみれば、各宗教には他の宗教が憲法上保障されている宗教上の行為に干渉せず、これを妨げないという寛容さが、憲法上要請されているものということができる。このことは信者においても同様であり、各宗教の信者も、他の宗教の行う宗教上の行為について、それが宗教団体その他の団体、集団によつて行われるものであれ、その信者によつて行われるものであれ、たとえそれに対し不快感をもつたとしても、これを受忍すべき寛容さが求められているものというべきである。もし逆にこのような不快感を理由に、人格権の侵害があるとし、法的救済を求めることができるとするならば、宗教団体等や信者が行う宗教上の行為、特にその宗教の教義をひろめるため、他の者に対し伝道、布教や宗教教育を行うような行為、あるいは信仰を異にする者のために祈る行為などは、すべて他の宗教の信者から損害賠償や差止めを訴求されるおそれがある行為ということになる。仮に宗教団体等や信者が行うそのような行為は、法的利益の侵害行為ではあるが、その法的利益はそれほど強いものではなく、その侵害行為の違法性も高くないから、相手方が受忍すべき限度内のものというべきで、不法行為は成立しないとの見解に立つとしても、これらの行為が他者に不快感を与えることにより、軽微とはいえその法的利益を侵害するものであるという以上、宗教団体等や信者として本来してはならない行為ということになつてしまうことには変わりはないのである。かくては、特に伝道、布教を活動の中心とする宗教においてその打撃が大きく、憲法が信教の自由を保障している趣旨は、全く没却されるといつて過言ではない。そして、右に述べたように、憲法は、その宗教の我が国における歴史的沿革や信者の多少にかかわらず、どのような宗教に対しても、またどのような宗教を信ずる者に対しても平等に信教の自由を保障しているのであつて、いわゆる宗教的少数者といわれる立場にある者を特別に保障しようとしているものではないから、このような者もその例外ではなく、ひとしくこの寛容さが求められていることはいうまでもない。
さらに、この理は、死去した自己の配偶者や近親者を自己の信仰する宗教以外の宗教で慰霊し、あるいは信仰の対象とする者がある場合でも、同様であり、たとえその宗教上の行為に対し不快感を抱いても、これを受忍すべき寛容さが求められているのである。けだし、信教の自由は、何人に対しても、自己が慰霊の対象として選んだものを自己の信仰する宗教により慰霊し、また自己の信仰の対象として選んだものを信仰し、祈りをささげる自由を保障しているのであり、それは、慰霊や信仰の対象が縁故者であろうとなかろうと同じであるし、また信仰の対象が故人であつても、生存者であつても、さらには人間以外の生物、無生物、天然事象その他何であつても、異なるところはないからである。
なお、ここで故人の近親者間の問題について一言する。信教の自由は、各個人に対し保障されているのであつて、今日においていわゆる家の宗教なるものが存在しないことはいうまでもないし、家族や近親者の間においても、相互に信仰を異にすることもまれではない。現に原審の判示するところによれば、孝文の父之丞が孝文の葬儀を仏式で挙行し、遺骨を仏壇に安置しておいたところ、被上告人は遺骨の一部を帯出した後、これをキリスト教会の納骨堂に納め、同教会の永眠者記念礼拝に出席しているというのであり、また之丞は孝文の合祀を非常にうれしく思い、孝文の弟妹と連名で孝文の合祀について被上告人の希望を容れないで欲しい旨の嘆願書を県隊友会あてに送付しているというのである。故人の追慕、遺霊に関して、近親者のうち特に配偶者の意向を父母又は子の意向に優先させるべき法理は見当たらないし、相互に信仰を異にする近親者が故人の追慕、遺霊に関し他の近親者のとつた宗教上の行為に対する不快感を理由に、相互に法的救済を求めることができるとするならば、真に収拾のつかない事態に立ち至ることが明らかである。近親者相互間においても、互いに寛容さが要請されるのである。
さて、憲法二〇条二項は「何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。」と規定する。もとよりこの規定は、公権力による強制を禁止した規定であるが、私人相互間においてこのような強制にわたる行為があつた場合にも、その態様、程度が社会的に許容し得る限度を超えるときは、場合によつては、不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、法的保護が図られるべきことは、多数意見の説示するとおりである。そして、このことから私人相互間においての団体、集団及び個人による宗教上の行為の許容される範囲、つまり、それに対して不快感を抱く者も、信教の自由が保障されている下では、法的利益の存在を主張できない限界が導き出されるというべきであろう。それは、強制、その反面としての禁止又は制限、圧迫又は干渉の有無である。
してみれば、本件において、県護国神社が行つた本件合祀行為が被上告人の法的利益を侵害したものというべきか、それとも同神社に保障された信教の自由の範囲内のものというべきかは、右合祀行為それ自体及びそれに至る過程において、同神社が被上告人に対し同神社の行う宗教上の行為、儀式又は行事等に参加するよう強制し、あるいは被上告人の信仰又はそれに基づく行為に対し、禁止又は制限、圧迫又は干渉が加えられたと評価し得る点があつたか否かによつて決せられるべきことになろう。
そこで、本件合祀行為及びそれに至る経緯をみると、県隊友会は、昭和四七年三月三一日ころ、同会長名義をもつて、孝文を含む二七名の合祀を県護国神社に申請したところ、被上告人は同年四月五日、合祀の資料収集のため被上告人方を訪れた地連職員に対し、はじめて、自己の信仰を明らかにして孝文の合祀を断る旨を告げたので、同月一〇日ころ地連職員が県隊友会の福田会長に被上告人の右意向を連絡したが、同会長は孝文についての合祀申請を撤回せず、前記のとおり同月一九日及び二〇日の両日県護国神社によつて本件合祀行為が行われたこと、そして被上告人が県護国神社の宗教行事への参加を強制されたことのないことは、原審の確定するところであり、またその不参加により不利益を受けた事実、その信仰及びこれに基づく孝文の記念追悼に禁止又は制限や圧迫又は干渉が加えられた事実については、何らの主張もなく、県護国神社宮司から発せられた永代命日祭斎行等に関する書面も、被上告人の信仰に対し何ら干渉するものでないことは、多数意見の説示するとおりである。そうだとすれば、本件合祀行為に関して、同神社が被上告人に対し同神社の行う宗教上の行為、儀式又は行事に参加するよう強制し、あるいは被上告人の信仰又はそれに基づく行為に対し、制限又は禁止、圧迫又は干渉が加えられたと評価する余地は全くなく、本件合祀行為により被上告人の法的利益は、何ら侵害されていないというべきである。
私も、被上告人の意に反して本件合祀行為がされ、静謐な宗教的環境の下で自己の信仰に従い亡夫を追慕し、その魂の安らぎを求めつつ信仰生活を送るという利益を害されたとする被上告人の心情は、これを理解するにやぶさかではないが、前記のとおり、信教の自由を真に保障するためには、すべての人がその信仰いかんにかかわらず、他者の宗教上の行為を受忍すべきことが要請されていることに想いをいたすと、被上告人のいう心の静謐を法的に保護された利益として認めるわけにはいかないのである。
二地連職員の行為と宗教的活動について
本件合祀申請は、地連とは別の組織である社団法人隊友会の山口県支部連合会（県隊友会）の発意により、その費用をもつて、その名義によつてされていることは、原審の判示するところである。それにもかかわらず原審は、この合祀申請について、合祀申請をした一点でとらえるのではなく、合祀申請に至る一連の経緯の中でとらえるならば、地連職員と県隊友会の共同の行為とみることができると判断するのである。一連の経緯の中で検討を試みることには、何の異論もない。しかしながら、原審の認定しているところによつて右合祀申請がされるに至つた過程をみても、殉職自衛隊員の合祀問題は、県隊友会に対する遺族からの要望に端を発したもので（原審は、陸上自衛隊第一三師団長の賛意の表明と推進の要望を重視するが、これは遺族の要望があつて六年余の後のことであり、発端は遺族から県隊友会への要望である。）、県隊友会の会長は、県護国神社宮司から合祀実現可能との感触を得た後、県隊友会の役員会に合祀申請を行うことを諮つてその了承を得るという組織としての正規の手続を経た上で、県護国神社宮司と合祀について折衝し、合意に達しているのであり、地連ないしその職員が直接県護国神社に合祀を働き掛けた事実は全くないのである。なるほど右過程において地連職員は、長崎県を除く九州各県の自衛隊地方連絡部の総務課長にあてて各地の護国神社における殉職自衛隊員の合祀状況等を照会し、その回答を県隊友会の会長に閲覧させ、同会長の依頼により奉斎準則と県隊友会の募金趣意書を起案し、右趣意書を配布し、寄せられた募金を管理し、殉職者の遺族から合祀に必要な殉職者の除籍謄本及び殉職証明書を取り寄せている（起案した奉斎準則は、県護国神社の準則ではなく、県隊友会のする合祀申請の基準等を定めたものであり、また募金は、県隊友会としてした募金であつて、地連ないしその職員としてしたものではない。）。しかし、地連職員のした具体的行為がこの程度の行為にとどまるのに、本件合祀申請をとらえて、県隊友会と地連職員の共同の行為と評価することができるであろうか。当時県隊友会の事務局は、地連の建物内にあり、専任の事務員はおらず、県隊友会の業務の大半は地連職員が代行していたということも重視されている事実の一つであるが、我が国の社会に存在する会員相互の親睦等を目的とする各種団体、例えば学校の同窓会などの中には、組織の脆弱なものがあり、そのような団体にあつては、その母体である組織の建物の中に事務局をおき、役員以外には専任の事務員はおらず、その事務処理は、加入者名簿の作成整備、会費の受入れや管理から各種行事の実施に至るまで、大なり小なりその母体である組織に属する者の事務的な協力に支えられているものがあるのが、その実状かと思われる。世人は、このような団体がその発意により、その資金をもつて、その名義によつて行つている活動をもつて、当該団体と母体である組織に属する者との共同の行為と評価し、ひいては母体である組織に属する者のした活動と評価しているであろうか。県隊友会の事務局が地連の建物内にあり、専任の事務員はおらず、地連職員が代行していたという事実は、共同の行為と評価すべきか否かの判断に当たつて、さして重視すべきものではないと考えられる。本件において、原審の認定する具体的事実に着眼して評価する限り、いかに本件合祀申請に至る一連の経緯の中でとらえるとしても、県隊友会がその発意で、その費用で、その名義でした本件合祀申請を、地連職員との共同の行為と評価することはできないのである。
そのほか原審の判示するところをみると、昭和三八年ころ以降自衛隊の幹部職員が全国各地における殉職自衛隊員の合祀の祭典の実施に公然と参画し、あるいは合祀実現について積極的な言動をしてきたとし、前記の陸上自衛隊第一三師団長の合祀に対する賛意の表明と推進の要望の後、地連において合祀申請を積極的に推進する態勢がとられるに至つたと推認されるとし、また社団法人隊友会は、自衛隊諸業務に対する各種協力をその事業の一つとするもので、県隊友会と地連とは密接な関係にあつたとし、さらに地連は自衛隊員の社会的地位の向上と士気の高揚のため殉職自衛隊員の合祀の実現を図りたいと考えていたと推認されるなどとしているが、このようなことから地連職員による県隊友会への協力が積極的に行われ、またこれらが県隊友会による県護国神社宮司の合祀決断へ向けての説得に有利に作用したことがあつたとしても、地連職員のした前記具体的行為からすれば、これらも地連職員が実質的に本件合祀申請を行つたとの評価に導くに足るものではない。
してみば、本件において地連職員に憲法二〇条三項いう宗教的活動と評価し得る行為があつたか否かは、その行つた具体的行為について検討するほかないところ、その具体的行為をみると、それは宗教上の式典、儀式、行事又は布教、教化宣伝活動のように、、それ自体独立して宗教的意義を目的とする行為ではないことはもとより、県護国神社のした本件合祀行為とのかかわり合いも間接的、二次的なものにすぎず、その意識も自衛隊員の社会的地位の向上と士気の高揚という世俗的なもので、宗教的意識は希薄と認められ、その行為の態様からしても、国又はその機関として特定の宗教への関心を呼び起こし、あるいはこれを援助、助長、促進し、又は他の宗教に圧迫、干渉を加えるような効果をもつものと一般人から評価される行為とは認め難く、憲法二〇条三項にいう宗教的活動に当たらないことは、多数意見の説示するとおりなのである。
被上告人の主張は、この点からも理由がない。
三しかしながら、憲法がその二〇条三項に政教分離規定を設けた趣旨にかんがみるときは、本件合祀申請に至る過程における地連職員の行為の中には、より慎重であることが望ましかつたものがあり、特に本件合祀行為が終了した後のある地連職員の言動の中には、行き過ぎの感を免れず、公務員としては自粛が求められるもののあることは、裁判官髙島益郎、同四ツ谷巖、同奥野久之の補足意見のとおりであり、この点において、私は右補足に同調する。
裁判官髙島益郎、同四ツ谷巖、同奧野久之の補足意見は、次のとおりである。
本訴は、これを法律的にみた場合には請求棄却を免れないものであり、我々もこの点において多数意見とその見解を一にするものであるが、本件合祀申請に至る過程において地連職員が県隊友会に協力してした行為やその後の地連職員の言動に関連して、若干の意見を補足しておくこととしたい。
本件合祀申請はその名義どおり県隊友会単独の行為というべきであり、これを地連職員と県隊友会の共同の行為とし、地連職員も本件合祀申請をしたものと評価することはできないし、本件合祀申請に至る過程における地連職員の具体的行為はその態様等からみて憲法二〇条三項にいう宗教的活動とまでいうことができないことは、多数意見の述べるとおりである。
しかしながら、憲法が政教分離規定を設けるに至つたのは、大日本帝国憲法二八条による信教の自由の保障が「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」という制度を伴つていたこともあつて、同憲法下においては、国家神道に対し事実上国教的な地位が与えられ、ときとして、それに対する信仰が要請され、あるいは一部の宗教団体に対し厳しい迫害が加えられるなど種々の弊害を生じたことにかんがみ、新たに信教の自由を無条件に保障するとともに、さらにその保障を一層確実なものとしようとしたからにほかならない。元来、わが国においては、各種の宗教が多元的、重層的に発達、併存してきているのであつて、このような宗教事情の下で信教の自由を確実に実現するためには、単に信教の自由を無条件に保障するのみでは足りず、国家といかなる宗教との結びつきをも排除するため、政教分離規定を設ける必要性が大であつたのである。これらにかんがみると、憲法は、政教分離規定を設けるに当たり、国家と宗教との完全な分離を理想とし、国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたものと解すべきである（前掲最高裁昭和五二年七月一三日大法廷判決参照）。
してみれば、右判決が判示するように、国家が、社会生活に規制を加え、あるいは教育、福祉、文化などに関する助成、援助等の諸施策を実施するに当たつて、宗教とのかかわり合いを生ずることを免れず、現実の国家制度として、国家と宗教との完全な分離を実現することは、実際上不可能に近いことはいうまでもないのであるが、国又はその機関としては、前記諸施策を実施するに当たつても、それが憲法二〇条三項にいう宗教的活動に該当するかどうかにかかわりなく、必要以上の宗教とのかかわり合いを慎むべきであり、また、公務員としても、その職務遂行に当たつては、必要以上の宗教とのかかわり合いを慎んで宗教的中立性を堅持するとともに、宗教的少数者等から国又はその機関としての宗教的活動に当たるのではないかと疑われるような言動や特定の宗教に配慮を加えたと受け取られかねない言動を自粛し、いやしくもその宗教的中立性に疑惑を招くことのないようにすべきである。
本件合祀申請に至る過程において県隊友会に協力してした地連職員の行為は、その職務である遺族援護業務の一環としてされたものであつて、その意図には諒とすべきものがないではないが、たとえ間接的であるとはいえ宗教とのかかわり合いをもつものであり、しかも専ら世俗的な目的をもつた習俗的宗教行事にかかる行為や社会的儀礼にかかる行為とも認め難いものであるから、より慎重であることが望ましかつたといわなければならない。
また、県隊友会が本件合祀申請をしたのは昭和四七年三月三一日ころのことであるところ、被上告人が地連職員に対し孝文の合祀を拒否する態度を初めて明らかにしたのは同年四月五日のことであり、同月一〇日ころ地連職員は被上告人のこの意向を県隊友会の福田会長に連絡しているのであるから、地連職員において孝文の合祀が被上告人の意向に反するものであることを認識しながら孝文の合祀申請手続を進めることに協力したとの非難は、当を得ていない。しかしながら、原審の判示するところによれば、同月一九日県護国神社により孝文を含む殉職自衛隊員二七名の合祀がされた後、地連のある職員は、同年七月六日被上告人が電話で抗議し合祀取下げを要請したのに対し、孝文は国のために死んだのであるから県護国神社に祀るのは当然であるなどの趣旨を述べて、翻意するよう説得し、また、同月二二日被上告人が電話で合祀の意図を質したのに対し、殉職自衛隊員は忠臣と同じくらいの資格があり、遺族の宗教にはかかわりなく現職自衛隊員の死生に誇りをもたせるために奮起して祀つたなどと答え、さらに、同月二七日被上告人の意を体して合祀の取げを要望した林牧師に対しても、護国神社は公の宗教であり、日本人は家庭での宗教とは別に公には護国神社に祀られるのが当然である旨を答えた、というのである。これらはいずれも合祀がされて二か月余ないし三か月余を経た後の言動であつて、被上告人が本訴請求原因として主張する侵害行為とは直接関係のないものではあるが、宗教的中立性に疑惑を招きかねない言動であつて、行き過ぎの感を免れず、公務員としては自粛が求められるところといわなければならない。
事案にかんがみ、一言意見を補足する次第である。
裁判官島谷六郎、同佐藤哲郎の意見は、次のとおりである。
我々は、多数意見の結論には賛成するが、その結論に至る説示には同調することができないので、我々の見解を明らかにしておくこととしたい。
一多数意見は、本来合祀は、合祀申請がなくとも、当該神社の自主的な判断に基づいて決められる事柄であつて、本件における合祀も、県護国神社が殉職自衛隊員を合祀する方針を決定した結果、実現したものであるとし、また本件合祀申請は県隊友会の単独名義でなされ、地連職員は県隊友会に事務的に協力したにすぎないから、本件合祀申請を地連職員と県隊友会の共同行為とし、地連職員も本件合祀申請をしたものと評価することはできないとする。
しかしながら、原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）には、県護国神社が殉職自衛隊員合祀の方針を決定するまでの経緯として、次のような判示がある。
1 昭和三八年ころから本件合祀が企画された昭和四六年に至るまで、自衛隊の幹部職員が全国各地における合祀の祭典に公然と参画し（原判決には、各地における具体的事実が詳細に判示されている。）、あるいは合祀実現について積極的な言動をしてきた事実が認められ、陸上自衛隊第一三師団の和田師団長、地連の長峰部長らにおいて、県隊友会の行う合祀申請につき物心両面の協力と支援を行う言動に出たことが十分に推認される。
2 昭和四六年五月二二日地連の粟屋総務課長は、九州各県（長崎県を除く。）の自衛隊地方連絡部の総務課長にあてて各地における合祀実施の状況等を照会する文書を発し、福岡県を除く各県では既に合祀等がなされているとの回答を得、右照会文書の控えと回答書とを地連の長峰部長と県隊友会の福田会長の閲覧に供したのであるが、右照会文書には、「地連としての」「方策決定の資に供した」いので、「御教示を賜」りたい旨の記載があり、地連として、合祀実現の資料とするために照会し、回答を得たもので、長峰部長も右のような照会をすることを容認していた。
3 県隊友会の福田会長は、、県護国神社の長尾宮司に対し右回答結果に基づいて九州各県における合祀実施状況を説明し、県護国神社においても合祀されたい旨を重ねて折衝し、その結果、昭和四六年秋に至つて同宮司から合祀につき基本的了解を得た。
原審の判示するこれらの経緯によれば、直接県護国神社の長尾宮司と折衝したのは、県隊友会の福田会長であつたかもしれないが、福田会長は地連の強力な支援の下に折衝を行つているのであり、地連の強力な推進と支援があつたからこそ、福田会長は折衝を行つたし、長尾宮司においても、県隊友会の申出の背後には地連の物心両面にわたる強力な推進と支援があるとみたからこそ、県隊友会の申出を諒とし、殉職自衛隊員の合祀を基本的に了解したものとみるべきである。
合祀するか否かは当該神社の自主的な判断に基づいて決められる事柄であるとする多数意見は、抽象的にはそのとおりであるとしても、本件事案に即して考察すれば、県護国神社が自らの発意に基づいて単独に合祀の方針を決定したとは到底考えることができず、また県護国神社が県隊友会の説得のみによつて合祀の方針を決定したとみることも適切でない。県護国神社の合祀の方針決定は、本件合祀申請に至る間における地連及び県隊友会の強力な働きかけの結果であり、この両者の合祀実現に向けての強力な推進がなければ、当初難色を示していた県護国神社が合祀の方針を決定することはなかつたであろうと考えられるのである。原判決には、昭和四五年秋には県隊友会の福田会長が同神社の長尾宮司から合祀実現可能との感触を得ていたとの判示もあるが、右はあくまでも福田会長の得た感触にとどまり、この段階で県護国神社が合祀の方針を決定していたとの認定がされているわけではないのであつて、県護国神社は、その後の地連及び県隊友会の働き掛けによつて、昭和四六年秋に至りその合祀の方針を決定したものとみなければならない。
また、多数意見は、本件合祀申請を地連職員と県隊友会の共同の行為と評価し得ない根拠として、本件合祀申請に至る過程において地連職員のした具体的行為が粟屋総務課長のした前記2の照会などにとどまること及び地連ないしその職員が直接県護国神社に働き掛けた事実がないことをも挙示するが、右のような照会をしたことは、九州各県における合祀実施状況の詳細を知つて、山口県において合祀を推進しようとする地連の意図の表れであつて、単なる事務連絡ないし県隊友会に対する事務的な協力と目すべきものではないし、また直接県護国神社に働き掛けた事実はないとしても、本件における一連の経過を全体として考察するときは、地連は県隊友会を通じて県護国神社に働き掛けたものと評価すべきであることは右に述べたとおりである。
したがつて、本件合祀申請に至る一連の行為、すなわち殉職自衛隊員の合祀を求めての県護国神社に対する働き掛けを全体としてみれば、それは地連職員と県隊友会の共同の行為と評価すべきであつて、これを是認した原審の判断は正当であり、地連職員は県隊友会のする合祀申請に協力したにすぎないとし、本件合祀申請が県隊友会の単独名義でされていることから、共同の行為でないとする多数意見は、余りにも形式論にすぎるといわなければならない。
二次に、多数意見は、本件における地連職員の行為は憲法二〇条三項にいう宗教活動とまではいうことはできないとする。
しかしながら、本件において、県護国神社は自らの発意に基づいて単独に合祀の方針を決定したものではなく、地連職員及び県隊友会の働き掛けがあつたからこそ、その意を汲んで合祀の方針を決定したものであることは、一に説示したとおりである。そして、かつて大日本帝国憲法下においては、国家神道に対し事実上国教的な地位が与えられ、種々弊害を生じたことにかんがみ、国家といかなる宗教との結びつきをも断ち切るため、憲法二〇条三項の政教分離規定が設けられたことからすれば、右規定は国家と宗教との完全な分離を目指しているものといわなければならない。したがつて、いやしくも国の機関としては、ことさらに特定の宗教に接近し、これと結びつくような行為は許されないのであつて、本件における地連職員の行為は、殉職自衛隊員の県護国神社への合祀という宗教上の行為を目的としたものであつて、右条項の禁止する宗教的活動に当たるものといわなければならない。
さらに進んでいえば、合祀それ自体は県護国神社のした行為ではあるが、原判決判示の合祀に至る経緯に照らせば、地連職員及び県隊友会も同神社と意を通じ、共同してこの合祀を実現したとみることができるのであつて、このように県護国神社及び県隊友会と共同して合祀を実現した地連職員の行為は、まさしく宗教的活動そのものであるといわなければならない。
三しかしながら、憲法二〇条三項の政教分離規定に違反する国又はその機関の宗教的活動も、それが私人の権利又は法的利益を侵害するに至らない限り、私人に対する関係では当然には違法と評価されるものでないことは、多数意見の説示するとおりであるし、本訴において被上告人が宗教上の人格権又は宗教上のプライバシーとして主張するところのものは、これを法的利益として認めることができないとする点についても、我々は多数意見と意見を同じくする。したがつて、我々は多数意見とは理由を異にするが、上告人の不法行為責任を認めた原判決を破棄し、第一審判決を取り消した上、被上告人の本訴請求を棄却すべきものとする結論には同調するものである。
裁判官坂上壽夫の意見は、次のとおりである。
私は、本件について、原判決を破棄し、第一審判決を取り消し、被上告人の請求を棄却すべきであるとする多数意見の結論には同調するが、その理由として説示するところに賛同し難い点があるので、一言しておきたい。
一多数意見は、死去した配偶者の追慕、慰霊等に関する場合をも含めて、原審が宗教上の人格権であるとする静謐な宗教的環境の下で信仰生活を送るべき利益なるものは、これを直ちに法的利益として認めることができない、と判示するが、私はこの点に賛同することができない。
多数意見が右判示の理由とするところをみると、私人相互間において「自己の信仰生活の静謐を他者の宗教上の行為によつて害されたとし、」「かかる宗教上の感情を被侵害利益として、」「法的救済を求めることができるとするならば、かえつて相手方の信教の自由を妨げる結果となる」のであつて、「信教の自由の保障は、何人も自己の信仰と相容れない信仰をもつ者の信仰に基づく行為に対して、それが強制や不利益の付与を伴うことにより自己の信教の自由を妨害するものでない限り寛容であることを要請している」と説示している。私も、一般論としては、正にそのとおりであろうと考えるが、しかし、この一般論を本件のように県護国神社のした孝文の合祀によりその妻である被上告人が不快の感情を抱き、心の静謐を害されたとする場合にまで及ぼすことはできないと考える。けだし、故人につきどのような宗教的方法で追慕、慰霊等を行つても、それは信教の自由として誰にでも保障されているというのは、既に当該故人の近親者が現存しない歴史上の人物等の場合にいえることなのであつて、その配偶者、子女又は父母などの近親者が遺族として現存している場合にも、これらの者の意思に反する宗教的方法で追慕、慰霊等を行うことを何人にも認め、遺族である近親者は、それが宗教にかかわるものである限り、いかに心の静謐を害されても、これに口を挟むことは許されず、これを坐視し、受忍しなければならないというのは、一般人の常識、社会通念に著しく反すると考えられるからである。
してみれば、何人も、死去した近親者の追慕、慰霊等については、それが誰によつて行われる場合であつても、自己の意思に反しない宗教的方法によつてのみ行われることにより、その信仰に関する心の静謐を保持する法的利益を有すると解するのが相当であり、これは宗教上の人格権の一内容ということができる。多数意見の説示する「何人かをその信仰の対象とし、あるいは自己の信仰する宗教により何人かを追慕し、その魂の安らぎを求めるなどの宗教的行為をする自由は、誰にでも保障されている」ということは、故人の近親者の意思に反することのない場合においてのみいえることといわなければならない。
したがつて、人は、死去した近親者に関して、他者により自己の意思に反する宗教的方法で追慕、慰霊等が行われ、その結果、自己の心の静謐が害された場合には、その宗教上の人格権に基づき、法的救済を求めることができるというべきである。このような見解に対しては、当該他者の信教の自由が侵害される結果となるとの反論があるであろうが、憲法の保障する信教の自由といえども、他の人格権を侵害する場合にまで保障されるものでないことはいうまでもなく、信教の自由には当然にこのような制約が内在しているというべきである。
これを本件についてみるに、県護国神社による孝文の合祀は、信教の自由により保障されているところとして同神社が自由になし得ることは、多数意見のいうとおりである。しかし、それが孝文の配偶者である被上告人の意思に反したものであり、被上告人がそれにより不快の感情をもち、その信仰に関する心の静謐を害された以上、被上告人は法的利益を侵害されたものといわなければならない。
このような法的利益の存在を否定する多数意見には、賛同し難い。
二もつとも、近親者の間においても互いにその信仰を異にする場合があり得るのであり、このような場合は、近親者の間においても故人の追慕、慰霊等の宗教的方法に関する意見を異にするであろうから、ある近親者の意思に沿つて行われた追慕、慰霊等により、他の近親者の心の静謐が害されることがあり得よう。本件においても、原審の確定するところによれば、孝文の父之丞が孝文の葬儀を仏式で挙行し、遺骨を仏壇に安置しておいたところ、被上告人は遺骨の一部を帯出した後、これをキリスト教会の納骨堂に納め、同教会の永眠者記念礼拝に出席しているというのであるから、之丞は被上告人の信仰に基づく行為に対し不快の感情をもち、心の静謐を害されたであろうことは、想像に難くない。このような場合は、正に故人の近親者の間における人格権の衝突の場であり、多数意見のいう寛容が要請される場合であるといわなければならない。したがつて、ある近親者によつて行われ、又はその意思に沿つて行われた追慕、慰霊等の方法が他の近親者にとつてはその意思に反するものであつても、それに対しては寛容が要請されなければならず、その者の心の静謐を優先して保護すべき特段の事情のない限り、その人格権の侵害は、受忍すべき限度内のものとして、その違法性が否定されるべきである。
付言すれば、何人かによつて行われた追慕、慰霊等の方法が故人の意思に沿つていた場合においても、同様に違法性が否定されるべきである。けだし、追慕、慰霊等の方法に関し最も尊重されるべきは、当該故人の意思であるといわなければならず、故人の近親者は、たとえそれにより心の静謐を害されたとしても、それを受忍すべきであるからである。例えば、故人が近親者とその信仰を異にしたため、生前何人かに対しその葬儀の方式などに関して言い残し、これを受けてその意思に沿つて葬儀が行われた場合などが、それである。
そこで、本件の孝文の合祀をみると、孝文の父之丞は、孝文が合祀されたことを非常に喜び、昭和四七年八月一四日に至つてではあるが、孝文の弟妹と連名で孝文の合祀について被上告人の希望を容れないで欲しい旨の嘆願書を県隊友会あてに提出していることは、原審の認定しているところであり、この事実によれば、客観的には、孝文の合祀はその追慕、慰霊の宗教的方法として近親者である之丞等の意思には沿つていたといわなければならない。もとより、孝文の合祀は、之丞等の申請によつて行われたものでも、事前に之丞等の意思を聞いて行われたものでもないが、之丞等の意思が右のようであるとすると、故人の配偶者である被上告人と故人の父である之丞等との関係において、特に被上告人の心の静謐を優先すべき事情が認められない本件においては、被上告人としては、たとえこの合祀が自己の意思に反するものであつて、心の静謐を害されたとしても、その侵害は、受忍すべき限度内のものとして、堪えるほかないといわなければならない。
三また、被上告人が侵害行為であると主張する本件合祀申請は、県隊友会の行為であつて、これを地連職員と県隊友会の共同の行為と評価することはできず、地連職員は県隊友会のした右申請に協力したものと評価すべきこと及び本件合祀申請に至る過程において県隊友会に協力してした地連職員の行為は、これを憲法二〇条三項にいう宗教的活動とまでいうことができないことは、多数意見の説示するとおりである。したがつて、被上告人の本訴請求はこの点からも理由がない。
なお、孝文の合祀後におけるある地連職員の言動には、行き過ぎの感を免れないものがあり、公務員として自粛が求められるところがあることについては、裁判官髙島益郎、同四ツ谷巖、同奧野久之の補足意見のとおりであり、この点について私も右補足意見に同調する。
裁判官伊藤正己の反対意見は次のとおりである。
私は、本件について、原判決を破棄し、第一審判決を取り消し、被上告人の請求を棄却すべきであるとする多数意見に賛成することができない。その理由は次のとおりである。
一本件は、国の行為によつて精神的苦痛を受けたとして被上告人の提起する不法行為に基づく損害賠償請求訴訟であり、のちにみるように信教の自由、政教分離の原則のごとき憲法上の論点を含むものではあるが、その争点は、不法行為責任の有無であり、結局、被侵害利益と侵害行為の態様との相関関係において考察する必要のある問題であるといわねばならない。
そこで、まず問われるのは、原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）の判示するところが不法行為法上の保護に値する利益と認められるものの侵害となるかどうかである。多数意見は、信教の自由の侵害となるものでない限り、他者により信仰生活の静謐を害されても法的利益を侵害したものとは認められないとしている。信教の自由は明白に法的な権利であり、それが不法行為法上の被侵害利益となりうることはいうまでもない。そして、信教の自由は、多数意見もいうように、国によつて信教を理由とする不利益な取扱いがされたり、宗教的行事への参列強制のように何らかの宗教上の強制が加えられたり、逆に宗教的活動への制止、妨害がなされたりする場合に、国による侵害があつたということができる。しかし、本件において、被上告人は、自己の信ずる宗教上の活動を阻害されたり、県護国神社への参拝を強制されたりしたことはないのであるから、信教の自由そのものへの侵害は認めることができないのである。そこで、問題は、信教の自由とかかわりをもつとはいえ、信教の自由そのものではない、原判示の「静謐な環境のもとで信仰生活を送る利益」が被侵害利益となりうるかどうかということになる。
私は、現代社会において、他者から自己の欲しない刺激によつて心を乱されない利益、いわば心の静謐の利益もまた、不法行為法上、被侵害利益となりうるものと認めてよいと考える。この利益が宗教上の領域において認められるとき、これを宗教上の人格権あるいは宗教上のプライバシーということもできるが、それは呼称の問題である。これを憲法一三条によつて基礎づけることもできなくはない。私は、そのような呼称や憲法上の根拠はともかくとして、少なくとも、このような宗教上の心の静謐を不法行為法上の法的利益として認めうれば足りると考える。社会の発展とともに、不法行為法上の保護利益は拡大されてきたが、このような宗教上の心の静穏要求もまた現在において、一つの法的利益たるを失わないといつてよい。本件においても、被上告人がキリスト教信仰によつて亡夫孝文を宗教的に取り扱おうとしているのに、合祀の結果その意に反して神社神道の祭神として祀られ、鎮座祭への参拝を希望され、事実に反して被上告人の篤志により神楽料が奉納されたとして通知を受け、永代にわたつて命日祭を斎行されるというのは、まさに宗教上の心の静穏を乱されるものであり、法的利益の侵害があつたものといわねばならず、県護国神社への合祀は、被上告人に対し、せいぜい不快の感情を与えるものにとどまるもので法的な侵害があつたとは認められないとするのは適切でない。
私は、基本的人権、特に精神的自由にかかわる問題を考える場合に少数者の保護という視点に立つことが必要であり、特に司法の場においてそれが要求されると考えている。多数支配を前提とする民主制にあつても、基本的人権として多数の意思をもつても奪うことのできない利益を守ることが要請されるのはこのためである。思想や信条の領域において、多数者の賛同するものは特に憲法上の保障がなくても侵害されるおそれはないといつてもよく、その保障が意味をもつのは、多数者の嫌悪する少数者の思想や信条である。宗教の領域にあつては、わが国における宗教意識の雑居性から宗教的な無関心さが一般化しているだけに、宗教的な潔癖さの鋭い少数者を傷つけることが少なくない。「たとえ、少数者の潔癖感に基づく意見と見られるものがあつても、かれらの宗教や良心の自由に対する侵犯は多数決をもつてしても許されない」という藤林裁判官の意見（多数意見引用の昭和五二年七月一三日大法廷判決における追加反対意見）は傾聴すべきものと思われる。本件において、被上告人は宗教上の潔癖感が余りにも強いという批判もありうるかもしれない。しかし、そこに少数者にとつて守られるべき利益があるというべきであり、宗教的な心の静穏は少なくとも不法行為法上の保護を受ける利益であると認めてよいと思われる。このような心の静穏は、人格権の一つということができないわけではないが、まだ利益として十分強固なものとはいえず、信仰を理由に不利益を課したり、特定の宗教を強制したりすることによつて侵される信教の自由に比して、なお法的利益としての保護の程度が低いことは認めざるをえないであろう。しかし、そうであるからといつて、宗教的な心の静穏が不法行為法における法的利益に当たることを否定する根拠となりえないことはいうまでもない。
二次に、本件侵害行為のとらえ方が問題となる。被上告人の宗教的な心の静穏を害したのは、亡孝文を県護国神社に合祀したことであるが、被上告人は、その前提となつた合祀申請をもつて侵害行為としている。もしこれが昭和四七年三月三一日ころ県隊友会が会長名義で行つた県護国神社への合祀申請行為のみを指すのであれば、多数意見のいうように、名義上も実質上も県隊友会の単独の行為と判断するのが相当かもしれない。しかし、本件において侵害行為の態様を考える場合に、具体的な合祀申請行為をそこに至る一連の行為と切り離してとらえるのは適当ではなく、全体の経過のうちに総合的にとらえることが必要であると思われる。単に右の三月三一日ころの合祀申請行為のみをとらえて本件における侵害行為とすることは、本件の実態を見失うものであり、被上告人が請求の原因にいう合祀申請も、このような継続的な過程における諸行為を指すものと解してよい。特に、人格侵害による精神的損害の賠償を求める事件においては、このような侵害行為を全体としてとらえるのでなければならない。本件における宗教的な心の静穏が人格権として成熟したものといえるかどうかは別として、人格権の場合におけると同様に、一連の行為を侵害行為としてとらえて、その態様を考察すべきである。
三不法行為責任を認めるためには、加害行為と損害の発生との間に因果関係の存在が必要である。本件の場合、前記二に述べたように、本件合祀に至る一連の行為を全体としてとらえるならば、本件合祀申請行為と被上告人の法的利益の侵害との間に因果関係を認めることができる。多数意見は、合祀は神社の自主的な判断に基づいて決められる事柄であり、県隊友会のした本件合祀申請という行為は本件合祀の前提としての法的意味をもつものではないとし、また、本件合祀申請前に県護国神社においてすでに本件合祀を決めていたとしており、本件合祀申請と本件合祀との因果関係を否定するものであるかのようにみえる。昭和四七年三月三一日ころの合祀申請行為を切り離してみればそのように考えられるかもしれないが、この考え方の適当でないことは、すでに述べたとおりである。原審の確定するところによれば、県隊友会は、県護国神社に対し殉職自衛隊員を合祀することを要望したが、県護国神社の宮司の賛同を得られないまま経過し、昭和四五年秋に至り、長尾宮司から合祀実現が可能であるとの感触を得、その後も折衝を重ねた結果、昭和四六年秋に至つて長尾宮司から合祀について基本的な了解を得、更に同宮司との事務的な打合せを経て、昭和四七年三月三一日ころ本件合祀申請をし、これを受けた県護国神社が本件合祀をするに至つたものであり、本件合祀申請は、従前の折衝の結果宮司に翻意させたうえで、いわば最終的な仕上げとしてなされたものであるから、従前の折衝経過を無視してその意味を論ずることができないものというべきである。このように考えると、本件合祀申請と本件合祀とは密接不可分の関係にあるものというべきであり、合祀に至る全体の経過をみるとき、一連の働き掛けがあつて初めて合祀が実現したものであつて、本件合祀申請と本件合祀との間に因果関係の存在を認めて差し支えはないと考える。
四本件における合祀に至る一連の行為を、原判決のように地連職員と県隊友会の共同行為であるとみるか、多数意見のように地連職員の行為は単に事務的な協力にすぎず専ら県隊友会の単独の行為であるとみるかは、本件の事実関係をどう評価するかにかかわる本件の重要な点である。ここで合祀申請行為を他と切り離してみる態度をとるときには、その名義人である県隊友会の単独の行為であるとみるのが自然かもしれない。しかし、合祀に至る全体の過程をみるという私の立場からは、右のような見解をとることはできない。
原審の確定したところによれば、（一） 昭和四六年三月に陸上自衛隊第一三師団の和田師団長が開催した中国四国外郭団体懇談会で同師団長が合祀に賛成し、これを推進することを要望した、（二） 地連の長峰部長がこの会に出席しており、地連において遺族援護業務の一環として県隊友会による合祀申請を積極的に推進する態勢がとられた、（三） すでに、全国各地において、昭和三八年ころ以降自衛隊の幹部職員が合祀の祭典の実施に公然と参画し、あるいは合祀実現について積極的な言動をしてきた、（四） 地連の粟屋総務課長は、県隊友会の福田会長と合祀実現の方策を検討し、すでに殉職自衛隊員を護国神社に合祀していると聞いていた九州各県（長崎県を除く。）の自衛隊地方連絡部の総務課長にあてて、地連としての方策決定の資に供したい旨の記載のある合祀の状況などを照会する文書を発し、その回答を得て、これを福田会長に閲覧させた、（五） 地連の安田事務官は、福田会長の依頼を受けて、県護国神社の長尾宮司と打合せを重ねながら、自衛隊殉職者の奉斎実施準則を起案し、また、福田会長の依頼により、募金趣意書の起案、配布及び寄せられた募金約八〇万円の保管をした、（六） 同事務官は、更に福田会長から合祀申請の必要書類の取揃えを依頼され、遺族を通じて対象者の除籍謄本と殉職証明書を収集すべく、自衛隊員の募集業務を行う地連の出張所長及び地区班長に遺族から右書類を取り寄せることを依頼した、というのである。右のうち地連職員の行為は、それだけを見れば事務的な行為にすぎないとみられるかもしれないが、合祀申請に至る間において、地連職員が深くかかわつていたことを推知しうるものといえるのである（なお、地連職員が合祀後にとつた行動は、侵害行為のあつたのちのものであるが、合祀後は県隊友会よりもむしろ地連職員が主となつて被上告人と折衝し、その説得に当たつていたことをうかがわせるものであり、このことは合祀前における地連職員の関与の深さを推認させるものといつてよいと思われる。）。また、社団法人隊友会は、自衛隊諸業務に対する各種協力をその事業の一つとするものであり、県隊友会と地連との関係は極めて密接であつて、県隊友会の事務局は当時地連の建物内にあり、専任の事務員はおらず、県隊友会の業務の大半は地連職員が代行し、これは外郭協力団体への援助として公務とされ、上司の指示のもとでなされていたというのであるから、本件合祀申請の形式は県隊友会単独の行為であるとしても、そこに至る過程において、地連が物心ともに協力支援したものということができる。そして、地連職員は、合祀実現により自衛隊員の社会的地位の向上と士気の高揚を図る意図、目的のもとに前記のような行為をしたというのであるから、地連職員の意思も単なる事務的な協力の域をこえていたというべきである。
以上に述べたところからすると、本件合祀申請行為は、原判決のいうように、県隊友会と地連職員とが相謀り共同して行つたものとみるのが相当である。県隊友会は地連職員の関与する前に殉職自衛隊員の合祀実現を企図していたものであり、地連職員が後からこれに加わつたことになるが、このことは本件合祀申請行為をもつて両者の共同の行為であるとすることの妨げになるものではない。なお、多数意見は、地連ないしその職員が直接に県護国神社に働き掛けたことがないことをあげ、共同行為であることを否定する一つの理由としているようにみえる。しかし、もし地連ないし地連職員が合祀について県護国神社に直接に働き掛けを行つた場合には、明らかに憲法に反すると断定される行為ともいうべきであり、当然に地連として自ら抑制すべきことである。このように憲法上禁止されているともいえる行為をしなかつたことをもつて、本件合祀申請における地連職員の行為が単に事務的なものにすぎなかつたと速断することは合理的とはいえないと考える。
五前記四において述べたように、本件合祀申請行為が県隊友会と地連職員との共同の行為であるとすると、問題は、このような地連職員の行為が、被上告人の被侵害利益との関係において違法なものといえるかどうかである。ここで、憲法二〇条三項の定める政教分離の原則からみて、地連職員の行為が憲法上どのように評価されるかが問題となるのである。そして、右の検討に当たつては、県隊友会の行為をも含めて考察する必要があることはいうまでもない。地連職員が県隊友会と相謀り共同して本件合祀申請行為をしたということは、地連職員が県隊友会の行為を自己の行為として利用する意図のもとに行動していたということにほかならず、県隊友会の行為は地連職員の行為と同視すべきものだからである。
政教分離規定は、信教の自由を実質的に保障するためのものであるが、いわゆる制度的保障の規定であつて、直接私人の人権を保障するものではないから、これに反する国ないし国の機関の行為も、私人に対する関係で直ちに違法と評価されるものではない。しかし、地連職員の行為が政教分離規定に反し国が憲法上行うことのできないものであると判断されるときには、右の行為は憲法秩序に違反するものであるから侵害性の高度なものというべきであり、また、国には保護されるべき利益もないこととなるので、国が被害者に対して受忍を求めうる立場にないことは明らかである。右のことは、地連職員の行為の判断に当たつて考慮されるべき重要な要素であるといえる。したがつて、本件における地連職員の行為が政教分離の原則からみてどう考えられるか、すなわち、それが憲法によつて国に対して禁止される宗教的活動に当たるかどうかが検討されなければならないこととなる。
当裁判所は、憲法二〇条三項にいう宗教的活動とは、およそ国やその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いがわが国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度をこえるものに限られ、その行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解している（前出昭和五二年七月一三日大法廷判決）。多数意見もこの見解を踏襲している。この考え方は、政教分離の原則により国に禁止される宗教的活動の判断基準を目的、効果、かかわり合いの程度の三つに求めたものであり、抽象的には正しいものといえよう。問題はその基準の適用であろう。憲法二〇条三項の規定のわが国における過去の経験を踏まえて国家と宗教との完全分離を理想としたものであることにかんがみると、、この基準を国に禁止される宗教的活動の範囲を狭く限定するように適用することは、憲法の趣旨を没却するおそれがあり、適当とは思われない。しばしば指摘されるように、欧米においては、基本的人権は信教の自由の保障に発したといわれ、それがすべての人権の核心であるとされるのに反し、わが国では宗教意識の雑居性もあつて、国民一般の宗教への関心は高くなく、信教の自由への鋭敏な感覚に欠けるところがある。このことからは、政教分離をゆるめてよいということにはならず、むしろそれだけに政教分離の原則に忠実であることが要請されるといえるのである。また、宗教的活動に当たるかどうかの検討に当たつては、諸般の事情を考慮することは適当であるが、行為に対する一般人の宗教的評価、行為の一般人に与える効果、影響などを強調することは、前記判例のような地鎮祭という一種の習俗的行事の宗教性の判断の場合にはともかくとして、個人の宗教的利益の侵害が問題となる場合には、すでにみたような多数者による少数者の抑圧になる可能性があるので、一層の慎重さを求められるというべきものと思われる。
右のような観点に立つて、本件における地連職員の行為が憲法二〇条三項にいう宗教的活動に当たるか否かを検討する。多数意見は、合祀は神社の自主的な判断に基づいて決められる事柄であり、県隊友会のした本件合祀申請という行為は合祀の前提としての法的意味をもつものではないことを前提とし、地連職員の具体的行為が宗教とかかわり合いをもつものであることは否定できないが、これをもつて憲法二〇条三項にいう宗教的活動に当たるということはできないとしている。しかし、私は、この見解に賛成することができない。
第一に本件合祀申請行為の意味についてであるが、これが法的意味での申請に当たるものでないことはいうまでもない。しかし、このことから、本件合祀申請行為を単に殉職自衛隊員の氏名とその殉職の事実を県護国神社に対して明らかにし、合祀の希望を表明したにすぎないものと位置づけることは妥当でなく、前記二において述べたとおり、本件合祀申請に至るまでの県護国神社との交渉経過を一体のものとして考えると、本件合祀申請と本件合祀とは密接不可分の関係にあるものというべきであり、多数意見のように考えることは到底できないものといわなければならない。
第二に本件合祀申請行為の目的であるが、その重要な目的として、自衛隊員の社会的地位の向上と士気の高揚という世俗的なものがあつたことは明らかであり、それを主たる目的とみれば、宗教的活動であることは希薄になるといえよう。しかし、同時に、合祀申請はまさに自衛隊の殉職者の霊を神道によつて祭神として祀ることを直接の目的とするものであり、地鎮祭等のように社会の一般的慣習に従つた儀礼とは性質を異にするものであつて、その目的が宗教的意義をもたないとするのは行為のもつ客観的な意味を不当に軽視するものである。
第三にその効果であるが、本件合祀申請行為がキリスト教を含めた他の宗教に対する圧迫、干渉等の効果をもつものでないことは明らかである。問題は、それが神道、特に県護国神社に対する援助、助長、促進となるかどうかである。確かに、本件合祀申請行為は、特定宗教に対して資金援助をするものではないし、特定宗教の教義等の宣伝、布教、教育に当たるものでもなく、通常の意味での宗教に対する援助、助長、促進となるようなものとはいえない。しかし、他の宗教ではなく神道に従つて県護国神社に合祀してもらうよう申請する行為は、その効果において、神道を特別に扱つてこれに肩入れすることとなり、その援助、助長に当たるとみることができると考える。
そして、地連職員は、以上のような性質を有する本件合祀申請を県隊友会と相謀り共同して行つたものであるから、そのかかわり合いは相当とされる限度をこえているものと認めるのが相当である。
そうすると、地連職員の行為は憲法二〇条三項にいう宗教的活動に当たるものというべきである。右に述べたとおりであるとすると、被上告人の被侵害利益は法的保護に値する利益としていまだ十分強固なものとはいえないけれども、これを侵害した地連職員の行為は許容されない態様のものであり、また、被上告人が受忍すべきいわれはないというべきであるから、地連職員の行為は被上告人に対する関係でも違法なものといわなければならない。
六以上説示してきたとおり、私は多数意見とは異なり、上告人の不法行為責任を認めるのが相当であると考えるので、被上告人の本訴請求を認容すべきものとした原審の判断は是認することができる。論旨は採用することができず、本件上告はこれを棄却すべきものと考える。
（裁判長裁判官矢口洪一 裁判官伊藤正己 裁判官牧圭次 裁判官安岡滿彦裁判官角田禮次郎 裁判官島谷六郎 裁判官髙島益郎 裁判官藤島昭 裁判官大内恒夫 裁判官香川保一 裁判官坂上壽夫 裁判官佐藤哲郎 裁判官四ツ谷巌 裁判官奥野久之 裁判官長島敦は、退官につき署名押印することができない。裁判長裁判官矢口洪一）
上告代理人柳川俊一、同篠原一幸、同根本眞、同石井宏治、同山田雅夫、同木村要、同佐藤拓、同岩佐栄夫、同川久保悳、同高橋健一郎、同本間久義、同市橋史麿、同工藤洋房、同山本福夫の上告理由
第一点 原判決（その引用する第一審判決を含む。以下同じ。）は、本件合祀申請行為により故孝文が県護国神社に合祀されたため被上告人の宗教上の人格権が侵害されたと判示するが、これは、理由不備の違法を犯したものであるか、憲法二〇条一項前段ないし判決に影響を及ぼすことが明らかな国家賠償法一条一項の解釈適用の誤りを犯したものである。
一 原判決は、「民法七〇九条にいう『権利を侵害』するとは、法律上何々権として明定されたものを侵害することの意味に限定すべきものでなく、法的な保護に値する利益を違法に侵害することを以て足るものと解され、また国家賠償法一条の『違法に他人に損害を加えたとき』との定めも法的な保護に値する利益の違法な侵害をとらえたものと解される。そこで信教の自由について考えるに、これがすべての国民に保障された基本的人権に属することは憲法二〇条一項前段の明定するところであり、また憲法一三条によつて『立法その他の国政で、最大の尊重を必要とする。』とされる『自由及び幸福追及に対する国民の権利』には基本的人権の一つである信教の自由が含まれ、同条にいう『立法その他の国政』には司法作用が含まれるものと解される。このようにして信教の自由はその違法な侵害に対して裁判上の救済を求めうべき法的利益を保障されたものとして、私法上の人格権に属するものというべきである。」（原判決の引用する第一審判決〔以下、単に「第一審判決」という。〕九一丁裏一一行目ないし九二丁裏二行目）とし、更に、「一般に人が自己もしくは親しい者の死について、他人から干渉を受けない静謐の中で宗教上の感情と思考を巡らせ、行為をなすことの利益を宗教上の人格権の一内容としてとらえることができると解される。」（右同九三丁表三行目ないし六行目）と判示した上、「原告が自己の信ずるキリスト教により教会に通うなどして孝文を前記のとおり記念し、その死の意味を探ろうとしているとき、他人によつて勝手に孝文を神社神道の祭神として祀られ、原告にも関係のあるものとして鎖座祭への参拝を希望され、更には事実に反して原告の篤志により神楽料が奉納されたとしてこれを原告に通知のうえ、永代に亘つて命日祭を斎行されるに至ることは決して些細な事柄ではない。孝文は県護国神社によつて国家公共のために尽した者として祭神に祀られたのであるから、妻としてキリスト教信仰の立場から夫の死の意味を深めようとする原告にとつて、静謐な宗教的環境のもとで信仰生活を送るべき法的利益――人格権――を妨げられた面のあることはこれを否定することができない。」（右同九四丁裏一行目ないし九五丁表二行目）として、本件合祀申請行為により故孝文が県護国神社に合祀されたため被上告人の宗教上の人格権が侵害された旨判示している。
二 右判示するところによれば、原判決は、憲法二〇条一項前段の保障する信教の自由を根拠として、これを私法上の人格権としてとらえ、「自己もしくは親しい者の死について、他人から干渉を受けない静謐の中で宗教上の感情と思考を巡らせ、行為をなすことの利益」をその内容の一つとした上で、本件合祀申請による県護国神社の合祀は被上告人の「静謐な宗教的環境のもとで信仰生活を送るべき法的利益」を侵害したものであるとして、国家賠償法一条一項を適用し、被上告人の損害賠償請求を認容したものである。
しかしながら、原判決は、(1)法的保護に値しない利益を被侵害利益としたか、(2)本件合祀申請行為をもつて権利侵害行為（違法な行為）とした誤りを犯したものといわなければならない。
三 まず、原判決のいう被侵害利益の内容が不明確である。この点において原判決には理由不備の違法があるといわなければならない。
すなわち、原判決は、前記のように、「他人から干渉を受けない静謐の中で」といい、「静謐な宗教的環境のもとで」というのであるが、どのような環境をもつて静謐というのか、全く不明である。原判決の表現をかりて、「他人のなす宗教行為のために精神的な静謐を乱され」（第一審判決九五丁表八行目ないし九行目）ることのない環境というのであれば、それは要するに精神的な安定感を害されないような環境をいうのであろうが、本来、精神的な安定、不安定は極めて主観的なものであるから、個人個人を個別的に考察するときは、このような配慮を一般人が社会生活を営む極めて客観的な状況ととらえるべき環境の中にこれを求めることは、至難といわなければならない。
原判決は、「人の信仰心の強固さは様々であり、信仰を求めながらなお他人のなす宗教行為のために精神的な静謐を乱され、自己の純粋な信仰の探究に軽視できない妨害を受ける場合もあり得ると考えられる。信仰は時により死をも怖れないものであるが、また極めて傷つき易いものであると考えられる。このような意味において、信仰者に精神的な強さを要求して法的保護を否定する考え方はこれをとることができない。」（第一審判決九五丁表七行目ないし同丁裏三行目）と判示しているところからみると、人の精神的な強さ、弱さといつた個性に応じて、前記の環境を異にするものというのであろうが、これを是とすれば、「極めて傷つき易い」人については、通常人に比べてより静謐な環境が与えられるべきであるとすることになつて、このような環境のもとでの信仰生活を送るべき法的利益なるものは、到底存在しないものといわなければならない。
四 そこで、仮に、右の環境を通常人を標準として考察すべきものとすれば、本件合祀申請行為をもつて、権利侵害行為とすることはできないのである。
1 前記のとおり、原判決は、憲法二〇条一項前段の定める信教の自由を私法上の人格権の内容としてとらえているのであるが、右の自由は、もともと、個人の国家に対する関係の自由である。
そして、その内容は、(1)の信仰の自由として、内面生活において、任意の宗教的信仰をもつ自由又はもたない自由、この自由の結果としての、信仰を口外し又は沈黙する自由、信仰の宣伝の自由及び宗教的教育の自由、(2)宗教上の行為の自由として、礼拝、祈とう、その他宗教上の祝典、儀式、行事等をなし、あるいはこれに参加し又は参加しない自由、(3)宗教上の結社の自由、である（例えば、法学協会・註解日本国憲法上巻四一〇ないし四一二ページ参照）。
ところで、信教の自由の内容をなす右のような各種の自由は、もともと、国家がそれに干渉してはならないという国家に対する不作為請求の性格をもつものである。したがつて、右の自由に対して国家から干渉があつたとか、あるいは侵害があつたといい得るためには、少なくとも、信教を理由とする国家による不利益な取扱い、若しくは宗教上の強制が存在することが、必要である。換言すれば、信教の自由は、宗教に関して国家から不利益や強制を受けない自由である。
なお、このように、信教の自由の侵害には強制の要素（右にいう「不利益な取扱い」を含む。以下、単に「強制の要素」という。）が必要であることについては、被上告人の主張にそう鑑定をした一審鑑定人高柳信一教授においてさえ、「個人の宗教的自由の保障条項に違反しているということを言いうるためには、そこに個人の自由な宗教行為を侵害する何らかの強制の要素がなければ、違憲とは言えないわけです。」と明言しているところである（高柳信一「政教分離の原則」文献選集日本国憲法6七〇ページ）。
2 ところで、私人相互の間においても、各個人の信教の自由に対する侵害の態様、程度が社会的に許容し得る限度を超えるときは、場合によつては、私的自治に対する一般的制限規定である民法一条、九〇条や不法行為に関する諸規定の適切な運用によつて、一面で私的自治の原則を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対して信教の自由を保護し、その間の適切な調整を図らなければならないことはいうまでもないところである（この点については、最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決・民集二七巻一一号一五三六ページ参照）。
したがつて、私人相互の間においても、信教の自由の侵害があり、それが社会的に許容し得る限度を超えるようなものである場合には、信教の自由に関する法的利益（これを宗教上の人格権と称するか否かは表現の問題にすぎない。）が侵害されたものとして不法行為の責任が生じ得るものである（なお、原判決は、上告人について国家賠償法一条一項による賠償責任を認めているが、本件合祀申請行為は右条項にいう公権力の行使に当たらないので、本件においては国家賠償法の適用はない。）。
3 そこで、問題とされるべき事柄は、どのような場合に「社会的に許容し得る限度を超える侵害」があつたということができるかである。
そもそも、信教の自由は、すべての人に平等に認められているものであるから、すべての人が宗教的行為の自由を有することの反面として、私人相互の関係においては、異なる宗教や異なる宗教的行為の相互の容認、言い換えると、宗教的寛容が必要不可欠なものとして、要求されているのである。そのため、ある者は自己の信念と相容れない他人の宗教上の行為により静謐な環境の中で宗教上の感情と思考を巡らせる行為をなすことの利益が害されることがあるとしてもこれは各人に平等に信教の自由が認められていることの当然の結果として原則として受忍すべきことであつて、このような利益を侵害する違法な行為があつたとすべき性質のものではないのである。信教の自由に対する侵害があり、それが社会的に許容し得ない程度のものであるというためには、少なくとも、その侵害行為が強制の要素を伴うものであるか、又は個人の宗教上の感情、思考あるいは行為を直接妨害しようとする目的をもつてなされたものでなければならないのである。
しかるに、原判決は「他人によつて勝手に孝文を神社神道の祭神として祀られ、原告にも関係のあるものとして鎮座祭への参拝を希望され、更には事実に反して原告の篤志により神楽料が奉納されたとしてこれを原告に通知のうえ、永代に亘つて命日祭を斎行されるに至ることは決して些細な事柄」ではなく、これによつて被上告人の「静謐な宗教的環境」が妨げられ、宗教上の人格権が侵害されたものであるとしたようであるが、右のようなことがあつたとしても、右の事実は、いずれも、故孝文の妻として、キリスト教信仰の立場から夫の死の意味を深めようとする被上告人の宗教上の感情、、思考及び行為を妨害しようとしてなされたものではなく、また故孝文を神道に従つて礼拝するよう強制したものでもないのである。この点は、第一審判決も、「本件合祀申請行為乃至はその結果として合祀の実現した事実が原告において自己の信仰に基づき亡夫を記念する信仰上の行為を外的に制止妨害等する行為乃至事実でないことは明らかである。県護国神社はもとより相被告および地連職員において原告に神道に従つた礼拝を強制しているものでもない。」（九七丁表末行ないし同丁裏五行目）としているところである。
4 以上を要するに、本件合祀申請行為をもつて権利侵害行為というためには、前述したように、それが、強制の要素を伴うものであるか、又は個人の宗教上の感情、、思考あるいは行為を直接妨害しようとする目的でなされたものでなければならないところ、右の行為がこのようなものであることは原判決の認定しないところであり、結局、本件合祀申請行為は、右の強制の要素や妨害の目的を欠いているのであるから、これをもつて権利侵害行為とすることはできないのである。
五 次に、原判決は、「自己もしくは親しい者の死について、他人から干渉を受けない静謐の中で宗教上の感情と思考を巡らせ、行為をなすことの利益」、ないしは、「静謐な宗教的環境のもとで信仰生活を送るべき法的利益」（このような利益の具体的意味内容が不明であり、この点において、原判決が理由不備の違法を犯したものであることは前述のとおりである。）の本件における具体的内容として、自己の信仰にそわない他者の宗教行為をもつて自己の信仰に対する違法な侵害ととらえ得ること、すなわち、他者の宗教行為に対する一種の問責的権能ともいうべきものをは握し（本件合祀申請行為に基づく県護国神社の合祀によつて被上告人の前記の利益が侵害された旨判示しているところからすると、このように解される。）、これを法的保護に値する利益としているものとも解される。
しかし、右のような権能をもつて法的保護に値する利益とすることはできない。
すなわち、原判決が信教の自由を私法上の人格権ととらえ、法的保護に値する利益としていることは前述したとおりであり、右の権能をその一内容としていることは明らかである。そうだとすると、前述したように、信教の自由は、その本来的性質として、異なる宗教や異なる宗教的行為の相互の容認、すなわち宗教的寛容性が必要不可欠なものとして要求されているのであるから、これを内容とする人格権についても、他者の宗教行為に対する寛容性がその内在的制約として存することは理の当然といわなければならない。
したがつて、一方の者が、あるいは双方が前記のような権能をもつということは、右の宗教的寛容性と矛盾することになる。
これをひるがえつて考えれば、自己の信仰にそわないからといつて、他者の宗教行為を問責することなど、信教の自由とは全く相いれないものというべきであり、前記のような権能は、信教の自由を内容とする人格権の内容をなすものではなく、これを法的保護に値する利益ととらえることは到底できないというべきである。
六 以上のとおり、原判決が、本件合祀申請行為による合祀のため被告上人の人格権が侵害されたとしたことは、前記三及び五のとおり法的保護に値しない利益を被侵害利益としたか、前記四のとおり右申請行為をもつて権利侵害行為とした誤りを犯したもので、原判決は、理由不備の違法を犯したものであるか、憲法二〇条一項前段ないし判決に影響を及ぼすことが明らかな国家賠償法一条一項の解釈適用の誤りを犯したものといわなければならない。
第二点 原判決は、上告人が、政教分離規定に違反したことにより、私人に対する関係で違法な行為をした旨判示するが、これは憲法二〇条三項の解釈を誤り、かつ、判決に影響を及ぼすことの明らかな国家賠償法一条一項の解釈適用の誤りを犯したものである。
一 原判決は、本件合祀申請行為が憲法二〇条三項に違反するものであるとした上、「右条項が国およびその機関はいかなる宗教的活動もしてはならない旨を定める以上、この定めに反した地連職員と相被告との共同による行為は憲法に違反することにより我が国社会の公の秩序に反するものとして、私人に対する関係で違法な行為というべきである。」（第一審判決一〇一丁表八行目ないし同丁裏一行目）と判示する。
二 しかしながら、憲法二〇条三項は、信教の自由のいわゆる制度的保障の規定であつて、これを違反する行為が直ちに個人の信教の自由を侵害するわけではないし、また、私法上違法となるものでもない。
1 憲法二〇条三項の規定は、同条一項後段、同法八九条の各規定とともに、政教分離規定と称されている。そして、これが講学上のいわゆる制度的保障の一つであることは、いわゆる津地鎮祭上告審判決（最高裁昭和五二年七月一三日大法廷判決・民集三一巻四号五三三ページ）によつても認められているところである（宮沢俊義・憲法Ⅱ〔新版〕（法律学全集・有斐閣）二〇四ページ、橋本公亘・憲法〔改訂版〕（現代法律学全集・青林書院新社）一九四ページ、田上穣治「宗教に関する憲法上の原則」（憲法講座第二巻・有斐閣）一三五ページ、芦部信喜編・憲法Ⅱ人権(1)（有斐閣大学双書・有斐閣）三四六ページ、熊本信夫・アメリカにおける政教分離の原則（北海道大学図書刊行会）五ページ等も同旨）。
ところで、制度的保障の概念は、周知のとおり、ドイツ・ワイマール期にカール・シュミットによつて主唱され、後に多くのドイツの公法学者によつて採用されるに至り、また、我が国においても多数の公法学者の採用するところとなつているものである（宮沢・前掲一〇六ページ、小林直樹・憲法講義〔改訂版〕上（東京大学出版会）二七四ページ、橋本・前掲七七ページ等）。その説くところによれば、憲法の基本権規定の中には、個人の権利を直接保障するものと、そのほかに、一定の客観的制度を特別に保障する規定があり、後者は、法律によつてこうした制度が廃止されることを不可能ならしめるのが目的であるが、その保障の構造は法的にも論理的にも個人の自然権のそれとは全く異なるものとされているのである。すなわち、右のように保障された制度は、あくまで国家内において、国家の政策的配慮によつて作られた制度であつて、多分にそれぞれの国家社会の歴史的経緯と社会情勢の影響を受けているものであり、個人の自然権のように前国家的普遍的価値あるものとしての保護や尊重を要求できるものではない。そしてまた、制度的保障においては、一定の社会的制度を客観的に保障することそれ自体が目的なのであつて、それが間接的ないし窮極的には個人の権利自由の保障に役立つことになるとしても、それ自身は権利自由の保障規定そのものではないのである。
そして、前記津地鎮祭上告審判決も、こうした、制度的保障に関する一般的理解に立脚した上で、「元来、政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であつて、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。」としているのである。
政教分離規定は、右のような意味での制度的保障の規定であつて、個人の信教の自由を直接保障するものではなく、国と宗教との分離を制度として確立することを目的とするものであるから、仮に国が政教分離規定違反の行為をしたとしても、それが直接個人の信教の自由を侵害するものでない以上、それは公法秩序に違反する行為であるにとどまり、私法の分野における違法行為と評価し得るものではない。
2 しかるに、原判決は、前記のとおり、政教分離規定が制度的保障の規定であるかどうかを判断しないままに、国の政教分離規定違反行為は、「憲法に違反することにより我が国社会の公の秩序に違反するものとして、私人に対する関係で違法な行為というべきである。」と判示しているのであるが、これは憲法二〇条三項の解釈を誤つたものといわざるを得ないのである。
3 もつとも、国が政教分離規定違反行為をすることにより特定の個人の具体的な権利ないしは法的に保護された利益を侵害するに至つた場合には、国の当該行為は当該個人との関係においても違法と評価されることはあり得るであろう。
例えば、国が国民に特定の宗教上の儀式や行事等に参加することを強制したり、国民の一定の宗教行為を制止したりする場合のごときである。
しかしながら、本件においては、合祀申請がなされ、その結果、故孝文が合祀されたというにすぎないのであつて、上告人は、被上告人に対して、祭神としての孝文を神道に従つて礼拝するように強制しているわけでないことは原判決も認定するところであり、もとより原判決は、他の何らかの宗教的儀式や行事に参加を強制したり、孝文を祭祀するために被上告人のなす宗教的行為を制止すること等をしたとは認定していないのである。本件は、先に述べた場合とは根本的に異なるものといわなければならない。
4 以上、要するに、国に政教分離規定違反行為すなわち制度的保障規定に違反する行為があつたとしても国民に対し私法上の責任が生ずるのは、その行為が強制や制止などの要素を伴い私法上も違法と評価される場合に限られる（したがつて、国の行為が私法上違法であるかどうかの判断は、制度的保障の規定に違反するかどうかとは直接には関係がないことになる。）ところ、本件における地連職員の行為には右の要素がないのである。
三 してみれば、仮に本件において、国に政教分離規定に違反した行為があつたとしても、当該行為は被告上人との関係において何ら違法性がないものといわなければならない。しかるに、原判決が、本件合祀申請行為が政教分離規定に違反することをもつて私法上も違法であるとしたのは、憲法二〇条三項の解釈を誤り、ひいては国家賠償法一条一項の解釈適用を誤つたものといわなければならない。
第三点 原判決は、地連職員の行為が憲法二〇条三項に規定する「宗教的活動」に該当すると判示するが、これは「宗教的活動」の解釈適用を誤つたものであるか、又は理由不備の違法を犯したものである。
一 原判決は、地連職員と県隊友会とが共同行為者として本件合祀申請行為をなしたものと認定した上、「県護国神社の行なう合祀は故孝文の霊を祭神として祭祀するものであるからこれが宗教行為であることは明らかであるが、更に合祀申請行為も、右合祀が行なわれるための前提をなすものとして基本的な宗教的意義を有しており、且つ県護国神社の宗教を助長、促進する行為であるから、これが憲法二〇条三項によつて国およびその機関がなすことを禁止された宗教的活動に該当することも明らかである。」（第一審判決一〇〇丁裏八行目ないし一〇一丁表三行目）と判示する。
二 憲法二〇条三項に規定する「宗教的活動」の意義については、第二点でも触れた、いわゆる津地鎮祭上告審判決の判断がある。すなわち、同判決は、「ここにいう宗教的活動とは、前述の政教分離原則の意義に照らしてこれをみれば、およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。」とし、「ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するにあたつては、当該行為の主宰者が宗教家であるかどうか、その順序作法（式次第）が宗教の定める方式に則つたものであるかどうかなど、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、客観的に判断しなければならない。」としているのであり、ある行為が前記条項の「宗教的活動」に当たるか否かは、右判示するところに則つて判断されるべきである。
三 そこで、右の判断基準に則して本件をみると次のとおりである。
1 原判決は、前述のように、合祀自体を宗教行為ととらえたところから直ちに、「合祀申請行為も右合祀が行なわれるための前提をなすものとして基本的な宗教的意義を有しており、且つ県護国神社の宗教を助長、促進する行為である」として本件申請が「宗教的活動」に当たることを結論づけるのみで、それ以上の説明をしていない。
2 しかし、合祀自体が宗教行為であるからといつて、それだけで直ちに、合祀とは別個の行為であり、準備行為にすぎない本件申請が「宗教的活動」に当たるとするのは短絡にすぎるというべきである。すなわち、前記最高裁判決に則して考えると、本件申請が「宗教的活動」に当たるかどうかは、「当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度」等の行為者の主観的側面をも考慮して、「当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるような行為」といえるか否かが検討されなければならないのであつて、原判決のように短絡的に結論を導くことはできないのである。
例えば、本件申請行為の主体がこれを行うについての宗教的意識の有無、程度いかんによつては、本件申請行為が「宗教的活動」に当たるか否かの結論を異にすることも考えられるのである。これは、前記最高裁判所の示すところであるのみならず、「宗教的活動は、何らかの宗教的信仰を外部に表現する行為であるから、その活動は、その核心において、何らかの宗教的信仰を有するものであることを必要とする。」（芦部信喜編・憲法Ⅱ人権(1)三五八ページ）、と解されているところからも明らかである。すなわち、申請行為の主体において、「宗教的信仰」を有し、これに基づいて当該行為を行つたといえるのでなければ、それは「宗教的活動」とはいえないのである。
したがつて、本件申請が宗教的活動に当たることを肯定するためには、合祀自体の宗教行為性をいうだけでは足りず、少なくとも申請行為の主体における「宗教的信仰」の存在が必要といわなければならない。
しかるに、原判決は、本件申請の主体として県隊友会及び地連職員をとらえながら、地連職員における宗教的信仰の有無については明確に説示していないのである。
3 もつとも、原判決は、本件合祀申請行為が地連職員と県隊友会との共同の行為であるとしているのであるが、これは、地連職員が現実の申請行為自体を行つたとしているわけではないのである。
このような場合において、仮に県隊友会の合祀申請行為が宗教的活動であるとしても、地連職員の行為が宗教的活動とみられないのであれば、県隊友会の行為と地連職員の行為が共同行為であるということだけからは、地連職員の行為が宗教的活動としての性格を帯びるものとはいえないのである。本件合祀申請行為が地連職員と県隊友会との共同行為であるという原判決の判断は、もともと両者が共同不法行為責任を負うべきかという観点からされていることは原判文上明らかであつて、右判断から直ちに地連職員の行為が宗教的活動であるとされるべきものではないのである。
(一) そこで、原判決の認定事実から地連職員の本件申請に関する行為が宗教的活動に当たるかどうかを検討するに、まず、地連職員の本件申請に関する具体的行為として原判決の認定するところは、(1)長崎県を除く九州各県の自衛隊地方連絡部に対する殉職自衛隊員の各県護国神社への合祀実施状況等の照会、(2)右照会に対する回答書の県隊友会会長への引渡し、(3)合祀申請に必要な経費のための募金事務、(4)「山口県護国神社における自衛隊殉職者の奉斎実施準則」の起案及び(5)合祀申請に必要な書類の取集めにすぎないのである。
これらの地連職員の本件申請に関する具体的行為は、いずれも単なる事務的・機械的労務の提供にすぎないのであつて、先に述べた宗教的信仰に基づくものであるとか、あるいは行為の目的が宗教的意義をもつとかいい得るようなものでないことは明らかである。
(二) もつとも、原判決は背景的事情を含めた本件申請に至る一連の経緯を認定しているのであるが、そのうち、重要と思われる事情は、(1)昭和四六年三月に開催され、地連の長峰部長も出席していた中国四国外郭団体懇談会において、県隊友会会長が合祀の進捗状況を報告したところ、第一三師団長和田曻治が右合祀に賛意を表してこれを推進することを要望したこと、(2)そのため、地連において総務課が所管する遺族援護業務の一環として県隊友会による合祀申請を積極的に推進する体勢がとられるに至つたこと、(3)昭和三八年ごろから本件合祀が企図された同四六年に至るまで自衛隊の幹部職員が各地における合祀の祭典の実施に公然と参画し、あるいは合祀実現について積極的な言動をしてきたこと、(4)以上のような事情を前提とした上で、地連の粟屋総務課長と県隊友会会長は合祀実現の方策を検討し、その結果、粟屋において昭和四六年五月長崎県を除く九州各県の地連の総務課長にあてて合祀実施の状況についての照会文書を発し、回答を得ていること、の四点であり、そのうち(2)及び(4)が地連職員の行為に関するものである。これら地連職員の行為も、もとより宗教的信仰に基づくものであるとか、行為の目的が宗教的意義をもつとかいえるようなものではないのである。
四 以上のとおり地連職員の行為には宗教的活動というべきものがないのにかかわらず、原判決が、地連職員の行為をもつて憲法二〇条三項の宗教的活動に当たるとしたことは、同条項の解釈適用を誤つたか、又は理由不備の違法があるものといわなければならない。